ORTAK VELAYET

AİHS EK 7 NO’LU PROTOKOLÜ 5. MADDESİ VE YENİ YARGITAY UYGULAMASI IŞIĞINDA

“ORTAK VELAYET”

 

                        Ortak velayet “shared parenting”[1]; anne ve babanın çocuk üzerindeki haklar ve yükümlülükler bakımından eşit olmalarını ve ortak sorumluluk ile birlikte hareket etmelerini sağlayan bir kurumdur. Türk hukukunda velayette esas kural, evlilik birliği içerisinde anne ve babanın velayete ilişkin hak ve yükümlülükleri birlikte kullanmasıdır. Tarafların boşanması ile de müşterek çocuğun velayeti anne ya da babadan birisine bırakılmakta, velayeti kendisine bırakılan eş müşterek çocuğun psikolojik, sosyal, fiziksel ve bunların dışındaki tüm sorumluluğu tek başına almaktadır. İç hukuk düzenlememizde ortak velayete ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu doğrultuda yabancı ülke mahkemelerinin ortak velayete ilişkin kararlarının, ülkemizde tanınması ve tenfizi için açılan davalar ortak velayet hususunun kamu düzenimize aykırı olduğu gerekçesiyle çoğunlukla reddedilmiştir.

 

                        Türk hukuku bakımından mevcut düzenleme ve uygulama yukarıda açıklandığı şekilde iken Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20. 02.2017 tarih ve E.2016/15771 ve K.2017/1737 sayılı kararı ile;[2]

  

                        6684 sayılı kanun ile 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan ve 25.05.2013 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe giren “11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol”ün 5. Maddesine[3] atıf yapılarak, evliliğin sona ermesi durumunda ortak velayet uygulamasının önü açılmıştır.

 

                        Türk Medeni Kanunu’nun velayete ilişkin düzenlemelerinde ortak velayet kavramı hâlâ yer almamaktadır. Bu durum, Yargıtay uygulaması ile önü açılan ortak velayet kavramının Türk Hukuku açısından nasıl uygulanacağı, hangi prensiplerin göz önünde bulundurulacağı, ortaya çıkabilecek risklerin ne şekilde giderileceği konularının cevapsız kalmasına neden olmaktadır. Bu nedenle makalemizde ortak velayet uygulamasında dikkate alınması gereken hususlar ayrıntısıyla açıklanacaktır.

  

                         Açıkladığımız üzere ortak velayet, anne babaya eşit oranda sorumluluk yükleyen ve anne babanın çocuklarının geleceğine ve mevcut yaşantısına ilişkin konularda ortak karar vermesine dayalı bir velayet türüdür. Ortak velayetin açıklanan bu hali yasal ortak velayete örnek teşkil etmektedir. Şüphesiz ki ebeveynlerin en çok önemsediği konulardan biriside fiziksel olarak çocuğun velayetinin kimde kalacağı hususudur.

   

                        Tam bu noktada “fiziksel ortak velayeti” açıklama zorunluluğumuz doğmaktadır. Fiziksel ortak velayet; tarafların anlaşması veyahut hakim tarafından düzenlenecek olan bir “ebeveynlik planı” doğrultusunda, müşterek çocuğun ebeveynlerde fiziksel olarak bulunacağı bir türdür. Kaliforniya Aile Yasası – 3004 te , “Velayetin ebeveynler arasında, çocuğun her ikisi ile de sık ve devam eden görüşmesini sağlamak amacıyla paylaştırılması” olarak belirtilmiştir.

  

                         Ancak fiziksel ortak velayet çocuğun üstün yararı açısından avantajlı olup olmadığı, işlevselliği, uygulanabilirliği konusunda genel bir tereddüt mevcuttur. Fiziksel ortak velayetin etkileri ile ilgili yapılan tüm araştırmalardan çıkan sonuç; Çocuk için tüm olumlu yanlarına rağmen anne ve baba arasında çatışma mevcut iken fiziksel ortak velayetin uygulanmaması gerektiği yönünde olmuştur.[4]            

  

                        TMK açısından değerlendirdiğimizde, TMK 335.maddeye göre, ergin olmayan çocuk anne ve babasının velayeti altındadır. TMK 336/II ye göre, evliliğin boşanma yolu ile sona ermesi durumunda velayet, anne ya da babaya bırakılabilir. TMK 336/III e göre, anne veya babadan birin ölmesi veya gaipliğine karar verilmesi durumunda diğeri velayeti tek başına kullanır. TMK 337/I e göre ise, anne ve babanın evli olmaması durumunda velayet anneye aittir. TMK 182. maddesinde de müşterek çocuğun velayeti kendisine bırakılmayan tarafla kişisel ilişki kurulma hakkı düzenlenmiştir.

 

                        Yukarıda açıklanan Kanuni düzenlemeler doğrultusunda boşanmanın gerçekleşmesi ile müşterek çocuğun velayeti eşlerden yalnız birisine bırakılmakta ve bu şekilde diğer eş nezdinde velayetin kaldırılması koşulları oluşmaksızın adeta velayet hakkı sırlandırılmaktadır. Günümüzde yabancı unsurlu evliliklerin artması, teknolojinin gelişmesi, psikolojik etmenler nedeniyle değişen ihtiyaçları karşılayan yeni düzenlemelere gereksinim artmaktadır. Özellikle ülkemizin taraf olduğu Temel Hak ve Özgürlüklere ilişkin Uluslararası Sözleşme hükümleri de yeni kanuni düzenlemelere olan gereksinimleri arttırmaktadır.

 

                        Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur Gençcan tarafından, Aile Mahkemelerinde Ortak Velayet İlkeleri aşağıdaki  şekilde 6 madde ile açıklanmıştır;

 

1- Evliliğin boşanmayla sonlanması halinde ortak velayet ASIL olup velayetin eşlerden birine verilmesi İSTİSNA olandır.

 

2- Ortak velayet GÖNÜLLÜLÜK esasına dayalıdır. Eşlerin velayetin eşlerden BİRİNE VERİLMESİ istemi varsa çekişmelere neden olacağı için ortak velayet düzenlemesi yapılmamalıdır.

 

3- Aile mahkemesince ortak velayet konusunda idrak çağındaki çocuğun GÖRÜŞÜ alınmalı gerekirse uzman görüşüne başvurulmalıdır.

 

4- Çocuğun giderlerine taraflar kural olarak eşit şekilde katılırlar. Talep halinde her bir eşin yapacağı katkı miktarı mahkemece belirlenir.

 

5- Kişisel ilişki konusunda tarafların ve idrak çağındaki çocuğun görüşü alınıp gerekiyorsa uzman görüşü de alınarak bir karar verilmelidir.

 

6- Tarafların ortak velayet talebi çocuğun güvenliği ve üstün yararına AYKIRI ise velayet eşlerden birine verilmeli, her ikisi de elverişli değilse vasi atanması için vesayet makamına ihbarda bulunulmalıdır.[5]

 

Şüphesiz fiili birlikteliklerin yada evliliklerin bitmesi ile en çok önem arz eden konu, müşterek çocukların bu durumdan en az zararla çıkmasını sağlamaktır.  Ortak Velayete ilişkin Yargıtay Kararı, Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının ardından, İç Hukuk düzenlemesinin yapılması ile; Ülkemiz hukukunun da dâhil olduğu Kara Avrupası hukuk sisteminde yer alan neredeyse bütün ülke hukuklarında olduğu gibi bizim hukuk sistemimizde de, ortak hayata son verilmesi sonrası ortak velâyet meselesi kanunla düzenlenmiş olacaktır.

 


  

 

[1]www.familylives.org.uk “Shared parenting is when children are brought up with the love and guidance of both parents following a separation.”

[2] Ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. Mahkemece, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

[3] Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir.

[4] Türk Milletlerarası Aile Hukukunda Ortak Velayet-Süleyha Kahraman- On İki Levha Yayınları   

[5] https://www.hukukmedeniyeti.org/makale/13514/bosanma-halinde-ortak-velayet-artik-mumkundur/

  

 

Sahra TUCEL
+ Gönderiler
Paylaşım Yap

Bildiri

Ne düşünüyorsun?

18 Puan
Olumlu Oyla

Comments

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

Hakaret Suçuna Mahkumiyet Kararı

JurnLaw Yargıtay Kararı

İşverenin Yanında Ücret Almadan Çalışan Eş